21世纪经济报道记者王峰北京报道近日，最高人民检察院发布第四十四批指导性案例。该批指导性案例以金融犯罪为主题，其中张业强等人非法集资案是一起涉私募基金的新型犯罪案件，对正确区分合法私募与非法集资具有指导意义。
最高检第四检察厅负责人表示，发行销售私募基金必须依法依规进行，不得突破“私募”底线。从办案情况看，有的投资人对私募基金的性质、风险及其与公募基金的区别等还存在模糊认识。
发行销售133只私募基金
被告人张业强是国盈资产管理有限公司、国盈投资基金管理（北京）有限公司等7家国盈系公司实际控制人。被告人白中杰是国盈系公司实际控制人。被告人鹿梅自2016年8月起任国盈系公司财务负责人。
2012年7月至2018年间，被告人张业强、白中杰相继成立国盈系公司，其实际控制的国盈投资基金管理（北京）有限公司、中兴联合投资有限公司、国盈资产管理有限公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格（以下均简称“私募基金管理人”）。
2014年10月至2018年8月间，张业强、白中杰将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，并在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。
鹿梅自2016年8月起负责国盈系公司“资金池”及其投资项目公司之间的资金调度、划拨以及私募基金本金、收益的兑付。
张业强、白中杰控制国盈系公司通过上述方式先后发行销售133只私募基金，非法公开募集资金人民币76.81亿余元。
张业强、白中杰指定部分公司账户作为国盈系公司“资金池”账户，将绝大部分募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配。
上述集资款中，以募新还旧方式兑付已发行私募基金本金及收益49.76亿余元，用于股权、股票投资3.2亿余元，用于“溢价收购”项目公司股权2.3亿余元，用于支付员工薪酬佣金、国盈系公司运营费用、归还国盈系公司及项目公司欠款等17.03亿余元，用于挥霍及支付张业强个人欠款等4.52亿余元。
张业强所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧维持运转。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。
2018年12月14日，江苏省南京市公安局以张业强、白中杰、鹿梅涉嫌集资诈骗罪向南京市人民检察院移送起诉。
侦查阶段，张业强等人辩称不构成集资诈骗罪，移送起诉后进一步辩称国盈系公司在中基协进行了私募基金管理人登记，发行销售的133只私募基金中有119只私募基金按规定进行了备案，是对项目公司投资前景的认可，公司与投资人签订回购协议是出于降低单个项目风险的考量，未将募集款全部投入项目公司是基于公司计划进行内部调配，使用后期募集款归还前期私募基金本息仅是违规操作。
针对张业强等人的辩解，南京市人民检察院对在案证据进行了审查，并要求公安机关围绕国盈系公司在募集、投资、管理、退出各环节实际运作情况进行补充侦查。
2020年8月11日至12日，南京市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审阶段，公诉人结合在案证据指控和证明张业强等人的行为构成集资诈骗罪。
公诉人指出，张业强等人实际控制的国盈系公司虽然具有私募基金管理人资格，发行销售的119只私募基金经过备案，但是其通过电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式招揽投资人，公开推介宣传、销售经过备案或者未经备案的私募基金，虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金，并利用实际控制的关联公司与投资人签订回购协议变相承诺还本付息，既违反了《中华人民共和国证券投资基金法》等私募基金管理有关规定，也违反了《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得从事吸收公众存款的规定。上述行为符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征。
公诉人还指出，张业强等人实际发行销售的133只私募基金中，有131只未按照合同约定的投资方向使用募集资金，并向投资人隐瞒了私募基金投资的项目公司系由张业强实际控制且连年亏损等事实，属于使用诈骗方法非法集资。张业强等人募集的资金大部分未用于生产经营活动，少部分募集资金虽用于投资项目经营过程中，但张业强等人投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损、没有实际盈利能力，长期以来张业强等人主要通过募新还旧支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还，足以认定被告人具有非法占有目的。
2021年8月11日，南京市中级人民法院以犯集资诈骗罪判处被告人张业强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人白中杰有期徒刑十五年，没收财产一千五百万元；判处被告人鹿梅有期徒刑十二年，没收财产一千万元。张业强、白中杰、鹿梅提出上诉，同年12月29日，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
此外，国盈系公司在南京、苏州、广州设立的分公司负责人组织业务人员以销售私募基金为由，向社会不特定公众公开宣传，以获取定期收益、承诺担保回购为诱饵，向社会公众公开募集资金。相关人民法院以犯非法吸收公众存款罪，分别对28名分公司负责人、业务经理判处有期徒刑一年至五年（部分人适用缓刑）不等，并处罚金一万元至五十万元不等。
从严惩治新类型非法集资
最高检第四检察厅负责人表示，私募基金是非公开募集资金的一种方式，与公募活动存在明显区别。基于私募基金募集方式和风险特征，《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规、部门规章对私募的对象、方式、收益分配规则等方面都作了明确规定。发行销售私募基金必须依法依规进行，不得突破“私募”底线。
该负责人表示，办理此类案件的难点主要集中在两个方面。第一，如何准确认识私募基金备案的性质？有人认为只要备案了就没有违法性，这也是私募投资人容易受误导的地方。第二，非法集资人将部分集资款用于投资经营活动的，如何判断其有无非法占有目的？很多人在此问题上容易出现分歧，有的直接以此为由否定非法集资人的非法占有目的。有无非法占有目的，需要综合各方面情况进行综合判断。
该负责人介绍，区分合法私募与非法集资的关键要点是，私募基金不得变相自融、不得向社会公开宣传、不得承诺资金不受损失或者最低收益、不得向合格投资人之外的单位和个人募集资金，单只私募基金投资者累计人数不得超过规定人数，如《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定基金份额持有人累计不得超过二百人。
投资私募基金要求投资人具有更高的风险识别和承受能力。但从办案情况看，有的投资人对私募基金的性质、风险及其与公募基金的区别等还存在模糊认识。
该负责人指出，检察机关坚持治罪与治理并重，助力防范化解金融风险。
一是积极参与防范化解重大风险攻坚战、互联网金融风险专项整治、打击整治养老诈骗等专项工作，2018年以来全国检察机关起诉破坏金融管理秩序和金融诈骗案件18万余人。
二是依法从严惩治网络借贷、私募基金、养老、区块链等领域新类型非法集资，会同有关部门挂牌督办43件重大案件，2018年以来共起诉非法集资案件11万余人。
三是针对个别金融机构在信贷活动中长期违法经营重大风险，会同有关部门依法妥善处置和化解风险。
四是“一案双查”持续加大反洗钱力度，会同中国人民银行、公安部等部署推进打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024年），2020年以来共起诉洗钱案件3159人。
五是针对非法集资、伪造货币、信用卡套现等传统金融犯罪网络化、产业化等趋势特点，做好立案监督、引导取证等工作，加大全链条追诉力度。
六是向中央有关部门制发并持续协同落实“三号检察建议”，积极参与金融法治建设，促进完善金融监管。18个省级检察院结合本地金融犯罪案件特点制发检察建议21份。